红炜:如果有屋顶 我会选择“汉瓦”

其中所谓大一者,谓天地未分混沌之元气也,颇近乎老子所谓先天地而生之道。

[[19]] 王立民:《也论中华法系》,,载《华东政法学院学报》2001年第5期[[20]] 徐祥民、陈晨、刘远征、张宏杰;(大陆法系与中华法系的相近性),我(中国海洋大学学报》(社会科学版)2005年第5期。但是中华法系与其他法系相近地方,却反而未能引起充分的注意。

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按照研究者区分大陆法系和英美法系的术语,中华法系在漫长的发展历程中一直实行的是纠问式诉讼,普遍实行职权主义。西周的典章制度、断狱争讼、治国平天下的基本原则无不受到礼的制约。文章认为,中华法系的特点与优点是:①法律义务与亲情义务相统一,有利于为法制建设提供道德支持;②重视法的治国作用及法与吏的结合,不存在片面的单纯的法治观或人治观;③教与罚综合为用,前以禁奸于未萌,后以惩恶于已然,是传统中华法系具有现实价值的重要部分;④制定法与判例法的互补,既是中华法系的特点也是优点。任何国家在任何历史发展阶段都不可能只有一种法律规范、一个法的部门,这是不依立法者的主观意愿决定的。董仲舒正是在此基础上将封建宗法思想归纳成君为臣纲、父为子纲、夫为妻纲的三纲。

明德慎罚的出发点是重民,是以人为本律典只是诸法中的一种,且不说把它的特征概括为诸法合体本身就很成问题,如果再以律典为据,把诸法合体演绎为中华法系的特征,那就甚为不妥了。降至宋世,即言性理之学者,仍主张礼刑合一,而以天象天理为说。

兼以经之支流,化而为纬,谶亦同时兴起,虽《隋书·经籍志》谓孔子既叙六经,以明天人之道,知后世不能稽同其意,故别立纬及谶,以遗来世云云,为不可靠;但东汉儒家盛称谶纬,关于纬书,郑玄犹为之注,究事实也。然无论如何,均系予现实法立以正鹄,使其达致高一级之境界,则正需要学者对于自然法之解释前后纷歧,始能依时代之论而有助于现实法之改进焉。则荀子虽亦言道,而特重人之道,礼即其此道之情理也可知。如关于夫妇之身分,男尊而女卑,律亦同,往昔学者仍诿之于天道,视为常然,故《仪礼·丧服传》曰:夫者,妻之天也,妇人不贰斩(衰)者,犹曰不贰天也。

仅以道称者,如《尚书》之人心惟危,道心惟微,《孟子》之上无道揆也,下无法守也道心系就心之发于义理者而言,道揆系以义理度量事物而制其宜之谓,则此之所谓道亦指与自然法观念相当之天道可知。惟人虽皆有此心,贤者能勿丧,不肖者则放其心而莫求,自必贵于匡之正之。

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故若上无道揆也,下无法守也,朝不信道,工不信度,君子犯义,小人犯刑,国之所存者幸也,则无法反为不当;亦犹离娄之明,公输子之巧,不以规矩,不能成方圆;师旷之听,不以六律,不能正五音,而尧舜之道,不以仁政,不能平治天下,正与其相等也。然法家则仅抬高治众之法,(庆赏刑罚)之地位,使与平准之法(律度权衡)同一效用,而为道也天也礼也之代替。延至于宋元,虽中经隋文帝唐庄宗曾一度破其制,余皆莫改。……唯天下至诚,为能尽其性,则能尽人之性;能尽人之性,则能尽物之性;能尽物之性,则可以赞天地之化育;可以赞天地之化育,则可以与天地参矣。

孙诒让曰《管子·形势篇》解云'秋者阴气始下,故万物败,是秋主义,又兼杀害收聚敛藏万物,司寇主刑亦象之也。旧说相传,伏羲以龙纪官,神农以火纪官,黄帝以云纪官,共工以水纪官,少皞以鸟纪官,固无论矣。荀子以性恶为说,重人为,反自然,虽在《天论篇》而言及天职……天养、天政、天情等,但并不以天为最后归宿。《墨子》云效也者为之法也,所效者所以为之法也。

则视其为本于自然取法乎天之义,更显然矣!最后就关于刑事者言。……盖天地之道,不能纯仁。

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仅一信念,由人弘之,故虽认自然法则为至善,亦不过循天意,以立德范耳。即贵为天子亦必尚孝,然后始能明天之道,察地之理,使上下之人自化,《感应章》所谓昔者明王事父孝,故事天明;事母孝,故事地察,长幼顺故上下顺,天地明察,神明彰[[26]]矣!是。

所谓繁子孙、广胤嗣云云,即由是引伸出矣。天子在于奉天威命,共行赏罚,故《经》称天命有德,五服五章,天罚有罪,五刑五用;《诗》刺彼宜有罪,汝反脱之。于此,吾人殊不必强求其同,盖欧人关于自然法之见解,亦甚分歧也。《易》为儒家之经典,此颇足示及儒家有物有则之见解,固无疑问,然其文或出于汉儒之手,未必即为孔子所作,实不可视为初期之儒说也。是以人是其是,以非人之是,[[12]]故交相非也。虽然,天道与天理固可互为注释,然学者对于天理何示,为说每又有异,随即影响天道之所指。

故天地生君子,君子理天地,君子者天地之参也,万物之总也,民之父母也。人既法地法天,亦即法乎自然,应以归根复命为贵,所谓致虚极,守静笃,万物并作,吾以观复。

若朱子云三纲五常,天理民彝之大节,而治道之本根也,故圣人为之教以明之,为之刑以弼之皆是。《盐铁论》载大夫之言曰:春夏生长,利以行仁;秋冬杀藏,利以施刑……秋冬行德,是谓逆天道。

他若朱熹曰:天理只是仁义礼智之总名,仁义礼智是天理之件数。故曰人能弘道,非道弘人,道不远人,人之为道而远人,不可以为道

法律是否为正义,乃法律的本质问题,详细讨论非本文的目的,我们只要证明中国古代或中世纪的法律,未必是正义就够答复这个问题了。其范围之所及,实亘今日法律之大部。抑有进者,古代与现代的权利,不但有量的不同,别且是质的差异,等量齐观,是很危险的。等等,其所示于我们者,也不过零碎的、片断的,求之若干现代教科书、注释书、专题书中之系统的、完备的权利思想,百不一得。

(《尔雅·释诂》),法,则也。陈君于确定法律即正义后,继言权利曰:法律既本于正义之观念,而权利又为法律上所承认的人之意思力,则权利为人对他人要求其适于正义之力。

同时,礼与法的分离,若成为中国法系的湮没原因,那么中国法系之不适于进化的道程,反为陈君所暴露无遗了,何有伟大乎!现在再谈谈法律学,法律学之成为独立的科学,是近代的事情,这就是说在古代的社会,及其以后的中世社会没有法律学。(《玉篇》,灋,刑也,平之如水,从水法,所以触不直,去之,从去。

又西鲁士[[3]]日:"法律者知善与正义艺术也,一言以蔽之,则法律者,即正义也。(Jurisprudentia estdivinarumatquehumanarum rerum Xatitia iusti atque nijusti scientia)优帝《法学阶梯》第1卷第1章第1节曾引用之。

是故法之用易见,而礼之所为至难知也。以上几点,意在求益,鄙陋之见,未敢自专也。然则法律是否为正义呢?容后再论,兹先将陈君所举的例考察一下,罗马法学家乌鲁西奴士(Ulpiannus)所下之定义,乃是法律学的定义,原来其原文是法律学者,乃别神事及人事之知识,正与不正之学问也。然后儒者,师承各异,或专尊礼,或偏重法,而礼法关系,遂失其衡。

诚如陈君所举若干外国语-原文五页参照-法律与权利的已成不可分离的关系,中国有了法律,当然有权利思想的,所有关系的权利一形成,即有法律随而保障之,稍明社会科学的人,大抵都懂得此中的道理。很明白的,权利是站在所有关系上面的,如果没有你的我的之分,那就没有所谓权利了!同时权利如果没有法律来保障,也不成其为权利了,法律与权利之意义,不求之于此,竟求之于正义,实计之失也。

-原文四页参照这样的解释法,只是历史的研究不是科学的研究,只是解释学的历史观不是科学的历史观。二、中国法系的伟大在说明权利思想之前,追问中国法系的伟大与否,实为应有的步骤,亦为先决的问题。

(《说文》)依上三者观之,则法学实含有'道理、'正义及'公平之意。中国法系的中世法,是身份拘束的法、商人行会的法,别的法系的中世法,其内容也是一样无二的,中国法系的伟大与否的价值判断,即在于斯。